去產(chǎn)能必須完善中國破產(chǎn)重整制度

 

      與“去產(chǎn)能”同時進入公共討論話題的另一個熱詞是“僵尸企業(yè)”。根據(jù)2016年3月19日《經(jīng)濟觀察報》的一份報道，當前已經(jīng)有27個省份明確將“去產(chǎn)能”作為2016年工作重點。重慶、貴州、甘肅、廣東、山西、河北、河南等多個省份紛紛制定細化方案和試點計劃，重點是淘汰落后產(chǎn)能、僵尸企業(yè)退出、戰(zhàn)略性兼并重組、國企內(nèi)部改革。

 

      來自官方和學界的討論中，去產(chǎn)能、去僵尸企業(yè)、調(diào)結構的制度供給中，都離不開一種重要的法律制度，即破產(chǎn)制度。改革當前破產(chǎn)制度的呼聲很高漲。

 

      去產(chǎn)能不是一兩年的事，這是一個經(jīng)濟結構轉型升級的過程，可能需要更長的時間才能完成。經(jīng)濟結構轉型的成功，離不開有效率的制度供給，這些可能的制度供給中包括破產(chǎn)重整制度。

 

      歐美市場經(jīng)濟體應對經(jīng)濟危機都會調(diào)整破產(chǎn)重整制度，以便適應經(jīng)濟走出危機的需求。所以，研究國際上去產(chǎn)能化解經(jīng)濟危機的歷史經(jīng)驗，改革和完善中國有關法律，包括破產(chǎn)重整的法律制度，應該成為當前去產(chǎn)能工作中的一個重要方面。

 

      美國通用經(jīng)驗

 

      去產(chǎn)能、淘汰僵尸企業(yè)、調(diào)結構與破產(chǎn)制度有什么關系？

 

      美國通用汽車重整案頗為典型。通用的重組，既是一個運用破產(chǎn)重整拯救困境企業(yè)，也是一個運用破產(chǎn)清算去產(chǎn)能從而達到調(diào)結構的成功案例。

 

      2007年，通用陷入嚴重的財務和經(jīng)營危機，年度虧損達387億美元。2008年，通用危機進一步加深，銷售額下降了45％。2008年11月7日，通用認為如果不采取措施進行財務、資產(chǎn)與營業(yè)的全面重組，到2009年中期左右，其現(xiàn)金流將陷入枯竭，并導致徹底破產(chǎn)。

 

      通用求助政府給予融資，政府要它拿出可行的重組方案。第一次方案未通過，第二次通過了，方案是根據(jù)美國破產(chǎn)法第11章“破產(chǎn)重整制度”制定的，具體制定者是通用聘請的美國著名專業(yè)重組機構Alix Partners和華利安等一批從事破產(chǎn)重整的市場中介組織。

 

      在破產(chǎn)重整制度下，這種對陷入困境的債務人企業(yè)進行財務與營業(yè)全面重組的方案稱為“重整計劃”（plan of reorganization）。根據(jù)通用的重整計劃，通用將從資產(chǎn)、債務、股權、經(jīng)營等方面進行全面重組，具體做法是建立一家新通用公司，將通用旗下的雪佛蘭、凱迪拉克、別克、GMC商務之星等具有營運價值的品牌及其他優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)裝入，并將銷售重心由歐美轉向中國及亞太地區(qū)，同時大幅度地削減經(jīng)銷商數(shù)量等。

 

      新通用利用政府的融資購買通用的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，同時政府的融資轉成新公司的股權；部分通用的原債權、如政府之前救助通用產(chǎn)生的擔保債權，代表通用職工權益的汽車公司退休醫(yī)療保險信托（VEBA）權益等也轉成新公司的股權。而通用的老公司則成為清算公司，悍馬、土星、賽博等汽車品牌，以及其他不良資產(chǎn)留在老公司進行有秩序的清算。

 

      2009年6月1日，通用向法院申請破產(chǎn)重整，并提交了之前制定的重整計劃。法院經(jīng)審查很快批準了重整計劃。通用走出破產(chǎn)重整程序，新通用誕生。美國政府在新通用獲得60.8％的股權，英國女王代表加拿大政府和安大略政府持有新通用11.7％的股權，VEBA持有新通用17.5％的股權，余下的10％股權由無擔保債權人持有。

 

      重整后的新通用繼續(xù)在法院和債權人的監(jiān)督下，實施重整計劃規(guī)定的財務重組計劃和經(jīng)營計劃，包括在全球范圍內(nèi)重新調(diào)整品牌戰(zhàn)略、降低生產(chǎn)和銷售成本、削減高管薪酬等。比如，根據(jù)新通用歐洲區(qū)域的重組計劃，重組歐寶（Opel）和沃克斯豪爾（Vauxhall）品牌，降低歐洲產(chǎn)能20％，每年降低勞動成本3.23億美元。

 

     2010年11月17日，重整后的新通用完成美國歷史上當時最大規(guī)模的IPO，募集資金201億美元。美國政府借新通用上市機會減持一半的股份，其對通用持股的股權比例從61％下降到33％。此后，通用與美國財政部談判回購余下的股份，2012年12月20日，雙方達成協(xié)議，以當前通用股票的市場價加上8％的溢價回購美國政府持有的剩余5億股份中的2億股份，剩下的3億股份由美國政府選擇在余下的12個－15個月之內(nèi)按照市場價格通過公開市場出售給通用。至此，美國政府完全退出通用，其救助通用所花費的融資也得以套現(xiàn)。“瘦身”后的通用重新恢復活力。

 

      同時，通用繼續(xù)聘請Alix Partners對舊通用的資產(chǎn)進行變賣處置，使之有序退出市場。Alix Partners盡量把通用不用的品牌出售出去。對悍馬和土星品牌，經(jīng)過多次努力出售未果，舊通用不得不宣布棄用這些品牌。對位于瑞典的薩博品牌，經(jīng)過努力，2010年2月23日，舊通用終于把薩博出售給瑞典的世爵（Spyker Cars）公司。

 

      綜上，通用既運用破產(chǎn)重整制度把優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)盤活、恢復生機，又通過破產(chǎn)清算程序，把悍馬、土星等僵尸企業(yè)淘汰出去，并降低歐洲區(qū)的產(chǎn)能。重整后的通用在生產(chǎn)、銷售和財務上的結構都得到了優(yōu)化。通用也運用破產(chǎn)清算淘汰落后產(chǎn)能，達到去產(chǎn)能、瘦身健體的目的。

 

      中國破產(chǎn)重整制度被扭曲

 

      中國的破產(chǎn)法也引進了破產(chǎn)重整制度。但是，中國破產(chǎn)重整在實踐中出現(xiàn)一些問題。當前，在去產(chǎn)能、淘汰僵尸企業(yè)、調(diào)經(jīng)濟結構的形勢下，一些地區(qū)或一些案例卻用破產(chǎn)重整把僵尸企業(yè)保護下來，對經(jīng)濟結構逆向調(diào)節(jié)。

 

      如，一家經(jīng)營鋼鐵貿(mào)易的大企業(yè)，盲目擴張、鋼鐵市場過剩，陷入困境，出現(xiàn)近150億元的債務違約。母公司將它送進法院進行重整，名為“重整”，實際是以減債、推遲還債消除債務危機，延長其生命。擔任管理人的律師擬定的“重整計劃”，減債60％，推遲八年還債40％。重整計劃中既沒有資產(chǎn)重組，也沒有經(jīng)營計劃，推遲八年償還的40％債務，如何能夠清償也沒有交代。“重整計劃”遭到包括擔保債權人在內(nèi)的多數(shù)債權人的反對，兩次討論表決都通不過。重整計劃通不過，本該清算，法院卻以“強制批準”的法律規(guī)定“批準”了重整計劃。就這樣，一個僵尸企業(yè)借助破產(chǎn)重整被保護了下來。

  

      那么，中國破產(chǎn)重整制度的問題出在哪里？

 

      破產(chǎn)重整制度是一種先進的困境企業(yè)拯救制度。這種制度發(fā)端于美國的市場經(jīng)濟實踐。19世紀末美國鐵路行業(yè)出現(xiàn)危機，以華爾街投資銀行為主的中介機構協(xié)調(diào)市場主體創(chuàng)建了破產(chǎn)重整制度，并得到當時法院的認可。這種制度經(jīng)過100多年的演化和完善，被證明是處置企業(yè)危機的有效制度。尤其是2008年金融危機期間，包括北美和歐盟在內(nèi)的很多市場經(jīng)濟體都充分利用這一制度處置陷入危機的企業(yè)和行業(yè)，取得很好的效果。通用重整就是一個典型的例子。

 

      為何中國的司法實踐中破產(chǎn)制度卻走樣，甚至對經(jīng)濟結構起到逆向調(diào)節(jié)作用？原因是中國的破產(chǎn)法雖然引進了美國破產(chǎn)法第11章，但同時又在重整制度里糅進大陸法系的管理人制度，再加上中國的行政力量特別強，管理人制度行政化，破產(chǎn)重整制度因而被扭曲。

 

      美國破產(chǎn)法第11章規(guī)定的破產(chǎn)重整制度被稱為“債務人自行管理”（Debtor-In-Possession，下稱DIP）制度。根據(jù)DIP制度，法院對進入破產(chǎn)重整程序的債務人原則上不指定管理人，而由債務人自行管理，由債務人、債權人、重組方等各個利益方聘請財務顧問、法律顧問，互相進行談判、協(xié)商、博弈，最后達成各方利益平衡的重整計劃。

 

      這種制度的核心理念是由熟悉債務企業(yè)和市場信息的市場主體，和具備專業(yè)知識的中介機構掌控重整程序，由市場主體通過談判、協(xié)商達到各方利益平衡，制定出各方認同的重整計劃。

 

      而指定外部人為管理人掌控重整程序，被指定為管理人的外部人不是市場主體，缺乏市場信息，也缺乏協(xié)調(diào)各市場主體的專業(yè)知識，因而往往導致重整失敗。

 

      此外，重整制度為了防止債務人利用其對企業(yè)的控制權損害債權人和股東的利益，還規(guī)定了配套的監(jiān)督制衡機制，如果債權人認為債務人的管理層或者控股股東在破產(chǎn)重整之前實施了損害公司利益的行為或者交易，可以申請法院指定一個管理人審查債務人破產(chǎn)重整之前的交易或者行為，并監(jiān)督債務人在重整中可能有的欺詐行為，但管理人只是起到監(jiān)督作用，并不掌控重整程序。所以，按照DIP制度實施的重整，是市場主體在專業(yè)人員的協(xié)助下實施的市場化企業(yè)拯救模式。這種模式被一些市場經(jīng)濟國家所采用，證明是有效的。通用汽車的重整過程是這一模式的典型樣本。

 

      管理人制度行政化

 

      中國破產(chǎn)法源于大陸法系，而大陸法系的破產(chǎn)法偏重清算，規(guī)定對進入破產(chǎn)清算的債務人都必須由法院指定管理人，中國破產(chǎn)法的管理人制度就是這樣來的。但是，中國新破產(chǎn)法也吸收引進了美國破產(chǎn)法第11章，即DIP制度。DIP即破產(chǎn)法第73條與第80條第1款。根據(jù)這兩條的規(guī)定，經(jīng)法院批準，債務人可以在管理人監(jiān)督下由債務人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務、并負責制定重整計劃，即法院指定的管理人只起監(jiān)督作用，不主導重整。但是，最高法院2007年制定的《關于對進入破產(chǎn)程序的債務人指定管理人的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）仍然沿用大陸法系的思想，要求對進入破產(chǎn)程序的債務人指定律師與會計師為管理人，并且要指定當?shù)氐穆蓭熍c會計師為管理人，并由管理人主導破產(chǎn)程序。如果《規(guī)定》只適用破產(chǎn)清算，這是可以的。如果《規(guī)定》也適用于重整，顯然與破產(chǎn)法第73條和第80條第1款相違背。實踐也證明《規(guī)定》不適合重整，但《規(guī)定》頒布后，破產(chǎn)清算和重整的司法實踐都統(tǒng)一適用《規(guī)定》。

 

      根據(jù)幾年來的破產(chǎn)重整司法實踐，按照《規(guī)定》進行的破產(chǎn)重整一般會出現(xiàn)以下后果：

 

      （1）因為進入重整程序之后法院強制性指定管理人接管重整中債務人的經(jīng)營管理權，申請重整就意味著債務人（或其控股股東）失去對自己企業(yè)的控制權，所以，很多需要申請重整保護的債務人，尤其是民營企業(yè)債務人寧愿眼看著企業(yè)深陷困境，也不愿意申請重整，從而錯失起死回生的機會。

    

      （2）有的上市公司在陷入困境時，如浙江某大型上市公司，債務人的實際控制人依據(jù)證監(jiān)會對重大資產(chǎn)重組的有關規(guī)定，聘請專業(yè)的市場中介實施救助，經(jīng)過債權人、債務人的談判、協(xié)商，達成基本的救助方案后申請重整。但法院受理重整申請，指定當?shù)氐穆蓭熓聞账鶠楣芾砣?，該律師事務所是政府的法律顧問，實質(zhì)是背后的當?shù)卣鲗е卣阎皡⑴c救助的專業(yè)機構排除在外。律師事務所與政府官員不了解交易所的規(guī)則，而他們的主要出發(fā)點是保護工人就業(yè)，因此，為吸引重組方，不惜犧牲債權人和投資人的利益，最后導致重整失敗而清算，債權人的清償率只有1.3％，而境內(nèi)外的投資者均一無所有。

 

      （3）有些地方法院指定清算組為管理人，而清算組的組成是由當?shù)卣賳T與律師組成，實質(zhì)掌控重整的是當?shù)卣?，這類案例往往通過大幅度削減債務人的債權來拯救企業(yè)，從而引起債權人對破產(chǎn)重整的抵制?？傊胤秸深A并控制重整，使得市場化的破產(chǎn)重整制度演化成地方官員操控的行政化重整。

 

      （4）破產(chǎn)法規(guī)定的強裁制度進一步強化了法院對重整的控制權，從而進一步強化了以上三個負面結果。所謂“強裁”，是指法院可以不顧當事人表決反對重整計劃而強制裁定批準重整計劃。這個制度本來意在制衡破產(chǎn)重整中的機會主義者，提高重整效率。但是，這個制度在中國司法實踐中被濫用了。結果是，只要債權人或者中小股東對重整計劃不滿意，重整程序的控制者就可以申請法院強裁。這也是我們看到在重整中，債權人被大幅度減債的重整計劃屢屢過關的一個重要原因。

 

      雖然最高法院有關領導指出“規(guī)定”不適合重整，如，2008年，時任最高法院主管破產(chǎn)重整的副院長在破產(chǎn)法論壇發(fā)言時認為：“最高法院對新破產(chǎn)法的三個司法解釋包括指定管理人的規(guī)定不足以完全適應審判實踐的需求，進入破產(chǎn)程序的絕大多數(shù)上市公司的破產(chǎn)案件并不是采取破產(chǎn)清算，而是采取重整的方式，涉及到重大資產(chǎn)重組、經(jīng)營模式選擇、引入新出資人等商業(yè)運作內(nèi)容，在指定管理人時應吸收相關部門和專業(yè)人士參加。”

 

      2009年《最高人民法院關于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件為維護市場經(jīng)濟秩序提供司法保障若干問題的意見》第12條指出，“企業(yè)重整中，因涉及重大資產(chǎn)重組、經(jīng)營模式選擇、引入新出資人等運作內(nèi)容，重整中管理人的職責不僅是管理和處分債務人財產(chǎn)，更要管理債務人的經(jīng)營業(yè)務，特別是制定和執(zhí)行重整計劃。人民法院指定管理人時，應當注意吸收相關部門和專業(yè)人士，根據(jù)實際情況選擇指定的形式和方式，以便產(chǎn)生合格的管理人。”

 

      同時，新破產(chǎn)法實施早期，進入重整程序的多數(shù)是上市公司，他們根據(jù)最高法院有關指示并結合證監(jiān)會關于上市公司重大資產(chǎn)重組聘請有資質(zhì)的財務顧問和法律顧問的要求，由債務人的實際控制人與專業(yè)機構組成清算組，法院受理后指定清算組為管理人，使重整取得了成效。

 

      但是，最高法院并沒有制定破產(chǎn)重整的司法解釋，致使在司法實踐中，一些地區(qū)的法院仍然按照2007年的《規(guī)定》指定當?shù)氐穆蓭煘楣芾砣?，或者由當?shù)氐恼賳T與律師組成的清算組指定為管理人，使重整管理人行政化。

 

      需盡快完善破產(chǎn)重整制度

 

      由于重整管理人的行政化，再加上“強裁”制度的濫用，使得中國當前的破產(chǎn)重整制度不能像美國等市場經(jīng)濟體那樣發(fā)揮淘汰僵尸企業(yè)和落后產(chǎn)能并促進經(jīng)濟結構調(diào)整的作用，卻起了逆向調(diào)節(jié)作用。所以，必須盡快完善中國當前的破產(chǎn)重整制度。

 

      完善中國的破產(chǎn)重整制度，必須尊重破產(chǎn)重整制度的基本邏輯，摒棄錯誤的重整管理人制度，全面吸收國際上經(jīng)得起破產(chǎn)重整理論和實踐檢驗的DIP制度。所以，從長遠來看，必須修改當前的破產(chǎn)法，以DIP制度為核心，完善破產(chǎn)重整制度。在破產(chǎn)法修改之前，作為過渡，必須由最高法院以應急通知的形式矯正破產(chǎn)重整制度實施中出現(xiàn)的問題。具體如下：

 

      （1）對申請重整的債務人，應提出債務人企業(yè)具有的重整價值，重整后可以轉虧為盈的初步經(jīng)營方案。否則法院不能受理重整申請，以避免借重整的名義實際是用逃廢債務保護僵尸企業(yè)的案例進入重整程序。

 

      （2）不能按最高法院關于指定破產(chǎn)管理人的《規(guī)定》指定當?shù)氐穆蓭熁驎嫀煘橹卣芾砣耍ㄖ付ūO(jiān)督型管理人除外），也不能指定由當?shù)氐男姓L官或律師組成的清算組為重整管理人，而應該按照破產(chǎn)法第73條和第80條第1款的法律規(guī)定，在管理人監(jiān)督下實行債務人自行管理，由債務人或債務人的實際控制人聘請有資質(zhì)的財務顧問和法律顧問協(xié)助債務人制定重整計劃。同時，按照管理人、財務顧問和法律顧問對重整所作的具體貢獻合理分配并支付報酬。

 

      （3）允許債權人委員會、尤其是大型復雜的企業(yè)債權人委員會聘請財務顧問和法律顧問與債務人聘請的專業(yè)人士共同協(xié)商、談判、擬定各方可接受的重整計劃。

 

      （4）禁止濫用強裁，如果債務人提交的重整計劃未獲多數(shù)債權人的同意，法院不能濫用強裁通過，而應聘請有經(jīng)驗的、有資質(zhì)的專業(yè)機構進行評審，如果專家認為重整計劃不公平，應該重新調(diào)整重整計劃，不能濫用強裁批準。